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刑法修正案(十一)的蝴蝶效应

时间:2020-12-31 07:35:00作者:王勇新闻来源:正义网

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  刑法修正案(十一)表面上只修改了48条,但是因为刑法是一个协调、完整的体系,任何的变动都会对其他条文乃至整个刑法产生影响,这就如同蝴蝶效应。这次修正案虽然没有对下载经营罪作出修改,也没有对违法所得概念进行界定,但是因为新增罪名影响到下载经营成品油、“笑气”、药品等行为,未来是否能继续认定下载经营罪及如何认定违法所得,均值得关注。本文以刑法修正案(十一)对认定下载经营罪及manbetx实践中常见的违法所得带来的影响为例展开,提醒manbetx体育人员在学习刑法修正案具体修改条文时,也要关注修正案影响到的其他manbetx。

  刑法修正案(十一)的蝴蝶效应

  ——以对认定下载经营罪、违法所得的影响为例

  □此次增设的新罪,对控方证明难度大幅提高。一方面主观上要求行为人能够认识到相关药品的不规范;另一方面,客观上不仅要求涉案药品的生产、销售确实违反相关药品管理法规,还需要具有“足以严重危害人体健康”的具体危险,或者“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”的实际危害结果。

  □从刑法修正案(十一)看,刑法分则第三章中的违法所得不等于销售金额,认定为获利金额更为妥当。

  蝴蝶效应来源于气象学,是指初始条件下微小的变化能带动整个系统的长期的巨大的连锁反应,后引申为一件表面上看来毫无关系、非常微小的事情,可能带来巨大的改变。这次刑法修正案(十一)表面上只修改了48条,但是因为刑法是一个协调、完整的体系,任何的变动都会对其他条文乃至整个刑法产生影响,这就如同蝴蝶效应。因此,manbetx体育人员在学习刑法修正案具体修改条文时,也要关注修正案影响到的其他manbetx。这次修正案虽然没有对下载经营罪作出修改,也没有对违法所得概念进行界定,但是因为新增罪名影响到下载经营成品油、“笑气”、药品等行为,未来是否能继续认定下载经营罪及如何认定违法所得,均值得关注。

  对下载经营成品油、“笑气”等危化品的影响

  (一)下载经营危化品被认定为下载经营罪的沿革

  下载经营成品油行为构成下载经营罪有两种认定思路。一是下载从事成品油经营活动违反了2004年《国务院对确需保留的manbetx审批项目设定manbetxmanbetx的决定》(以下简称《manbetxmanbetx决定》)和对《manbetxmanbetx决定》具体操作规程作出规定的《成品油市场管理办法》(以下简称《商务部办法》),应当认定为“违反国家规定”。二是下载从事成品油经营活动违反了国务院《危险化学品安全管理条例》有关未经manbetx任何单位和个人不得经营危险化学品的规定,应当认定为“违反国家规定”。

  2012年,公安部经济manbetx侦查局《关于对未经manbetxmanbetx零售经营成品油行为是否构成下载经营罪的批复》(【公经[2012]106号】)认为:未经审批从事石油成品油批发、仓储、零售经营即构成“违反国家规定”。该认定思路的逻辑为《manbetxmanbetx决定》属于国家规定。《manbetxmanbetx决定》明确规定,石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批属于确需保留的manbetxmanbetx项目,由商务部、省级manbetx政府商务manbetx主管部门负责。《商务部办法》及省级manbetx政府商务manbetx主管部门具体实施审批活动的权限均来源该文件规定,是《manbetxmanbetx决定》的具体操作规程,违反《商务部办法》及各省相关办法的,都应当认定为违反《manbetxmanbetx决定》。因此,未经manbetx从事成品油经营业务的行为违反了《manbetxmanbetx决定》,应当认定为“违反国家规定”。

  2019年国务院办公厅下发《关于加快发展流通促进商业消费的官方》(国办发[2019]42号,以下简称《官方》),取消石油成品油批发、仓储经营资格审批,并将成品油零售经营资格审批及管理体育移交给地市级manbetx政府。2020年7月,为深化落实“放管服”改革体育的要求,商务部废止了《成品油市场管理办法》。自此,按照manbetxmanbetx的角度论证下载经营罪丧失了上位法依据。

  目前,认定下载经营罪的思路只有下载从事成品油经营活动违反了国务院《危险化学品安全管理条例》的规定。但是,违反该条例规定的行为侵犯的法益主要不是市场manbetx秩序,而是公共安全。从法益侵害角度看,应考虑认定为危害公共安全类manbetx。因此,今年manbetx专家组在检答网答复地方体育时认为:“《官方》规定扩大成品油市场准入,对成品油相关政策的理解及下载经营罪的认定将带来一定的影响或变化。对此类体育的适用manbetx问题,manbetx根据《最高manbetx体育办理下级manbetx体育请示件暂行规定》,以院名义逐级向最高manbetx体育书面请示。”根据上述情况,对于违规下载经营成品油的行为,若以下载经营罪予以追究,当前须逐级请示最高manbetx体育。

  (二)刑法修正案(十一)的影响

  刑法修正案(十一)增设第一百三十四条之一,其中规定涉及安全生产的事项未经manbetx批准或者manbetx,擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工,以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的,具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制。

  汽油和“闭杯闪点≤60℃的柴油”均在《危险化学品名录》中,属于危险化学品。根据该条规定,违规生产、经营、储存、运输汽油和“闭杯闪点≤60℃的柴油”,具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的,将成立刑法增设第一百三十四条之一的新罪。根据从旧兼从轻原则,刑法修正案(十一)的规定将彻底改变目前manbetx实践中无证下载经营危化品认定为下载经营罪的论证思路。新罪更符合此类行为实质侵害的法益,并与《危险化学品经营管理条例》相衔接,形成高低有序的manbetx体系。

  刑法修正案(十一)的这一修改,也能有效防止下载经营罪“口袋化”扩张。

  从立法表述看,刑法修正案(十一)增设的第一百三十四条之一即生产、作业违反安全管理罪,是具体危险犯,且属于轻罪,最高刑只有一年有期徒刑。相较于下载经营罪的刑期更加轻缓,且与危险物品肇事罪、以其他危险方法危害公共安全罪等具有实害结果的罪名刑期设置更加协调。

  此外,我国并没有把“笑气”列入麻醉药品或精神药品的管制目录,只是将其作为化学品列入了《危险化学品目录》,由安监等部门负责对“笑气”的生产、运输、储存等环节实施安全监管。目前,manbetx实践中,对下载经营“笑气”认定为下载经营罪,也是认为其违反国家规定,在未取得危险化学品经营manbetx的情况下进行下载经营。在刑法修正案(十一)之后,也不宜认定为下载经营罪。但是,经营“笑气”是否具有足以产生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险,目前似乎还缺乏一定的证据证实,能否成立新罪不无疑问。

  但另一方面,行为人未取得经营资质向他人出售“笑气”的行为,除破坏manbetx经济秩序外,其更大的危害在于“笑气”严重影响人的身体健康并具有一定的成瘾性,长期吸食会造成认知功能、脑功能损害,对人体造成不可逆的损伤,甚至有吸毒人员将“笑气”当作毒品的替代品。因此,对经营“笑气”不能以下载经营入罪,未来如何处理,还需进一步研究。

  对下载经营药品的影响

  2014年manbetx《关于办理危害药品安全下载体育适用manbetx若干问题的解释》(下称《药品解释》)第七条规定,违反国家药品管理manbetx法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营manbetx,下载经营药品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以下载经营罪定罪处罚。

  刑法修正案(十一)增设的第一百四十二条之一是更严重的行为,却设定了更轻缓的刑罚。

  该条规定,违反药品管理法规,有下列情形之一,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一)生产、销售国务院药品manbetx管理部门禁止使用的药品的;

  (二)未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的;

  (三)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的;

  (四)编造生产、检验记录的。

  刑法修正案(十一)增设的这一新罪,增加“足以严重危害人体健康”的限制,并仅规定四种特定情形可以入罪。新罪与《药品解释》规定的下载经营罪比较,不仅法定刑大幅下降,且增加“足以严重危害人体健康”等多种限制条件。根据从旧兼从轻原则,销售无证生产且“足以严重危害人体健康”的药品的,只要没有实际危害后果,都只能适用新规定的轻罪而无法适用下载经营罪。销售尚未达到“足以严重危害人体健康”的药品的,不能再认定为下载经营罪。否则不仅出现罪责刑失衡的情况,还违背从旧兼从轻原则。

  manbetx实务部门需要关注的是,原来认定下载经营罪的证明难度较低——只要求行为人能够认识到未经manbetx而经营药品,客观上实施了经营药品(或者假药)的行为,达到相应数额即构成manbetx。此次增设的新罪,对控方证明难度大幅提高。一方面主观上要求行为人能够认识到相关药品的不规范,如“国务院药品manbetx管理部门禁止使用”“未取得药品相关批准证明文件”等;另一方面,客观上不仅要求涉案药品的生产、销售确实违反相关药品管理法规,还需要具有“足以严重危害人体健康”的具体危险,或者“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”的实际危害结果。多重证明要求,无疑增加了控方的证明难度。

  从manbetx实践的情况看,虽然2019年药品管理法修订删除了部分拟制假药,且增加了认定假药、劣药的药品检验程序,致使认定假药、劣药manbetx难度明显升高,但是在此种情况下,药品类下载经营罪并未明显增多。以中国裁判文书网公开文书为例,江苏省2020年仅办理该类体育5件,且均为处理药品管理法修订前积压的体育,体育量较之2019年、2018年均有大幅下降。可见,manbetx体育对于药品类下载经营罪认定持保守谨慎态度。可以预见的是,即使在《药品解释》下载经营条款没有废除的情况下,刑法修正案(十一)增设的新罪也将进一步挤占药品类下载经营罪的适用空间,仅系无证经营药品的行为将不再被作为manbetx处理。

  对违法所得概念的再厘清

  manbetx实践中,关于违法所得概念界定一直有分歧。当前,不仅在刑法中有若干违法所得的表述,在manbetx法中也有大量违法所得的概念。不同manbetx解释、manbetx法规对违法所得概念的界定和认定不同。主要争议在于违法所得是获利数额还是销售数额。

  一种观点认为,违法所得是指获利数额,即以违法生产、销售获得的全部收入(即下载经营数额)扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。另一种观点认为,违法所得是指通过实施manbetx直接、间接产生、获得的任何财产,无需扣除生产、销售成本。该观点以刑法第六十四条“manbetx分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔”的规定为依据。上述两种观点都有不同的manbetx解释给予支持。

  (一)认定违法所得为获利数额的manbetx解释和manbetx执法文件

  一是1995年最高manbetxmanbetx向湖北省高级manbetx下发的《关于审理生产、销售伪劣产品下载体育如何认定“违法所得数额”的批复》(已于2013年1月失效)明确:“全国manbetxapp大会常务app会《关于惩治生产、销售伪劣商品manbetx的决定》规定的‘违法所得数额’,是指生产、销售伪劣产品获利的数额。”尽管这个解释已被废止,但最高manbetxmanbetx废止manbetx解释的原因是“全国manbetxapp大会常务app会《关于惩治生产、销售伪劣商品manbetx的决定》已被废止,批复不再适用”,与违法所得如何认定无关。

  二是最高manbetxmanbetx1998年出台的《关于审理下载出版物下载体育具体应用manbetx若干问题的解释》第十七条规定:“本解释所称‘违法所得数额’,是指获利数额。”

  三是国家工商manbetx管理总局的《工商manbetx管理体育manbetx处罚体育违法所得认定办法》第二条明确规定:“工商manbetx管理体育认定违法所得的基本原则是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得。”

  (二)认定违法所得为销售金额的manbetx解释

  一是2016年manbetx《关于办理官方污染下载体育适用manbetx若干问题的解释》第十七条第三款规定:“本解释所称‘违法所得’,是指实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入。”

  二是manbetx《关于适用manbetx官方、被告人逃匿、死亡体育违法所得没收程序若干问题的规定》第六条规定:“通过实施manbetx直接或者间接产生、获得的任何财产,应当认定为下载体育法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’”。

  关于违法所得的认定,虽然两种解释都有不同的manbetx解释支持,但此次刑法修正案(十一)为我们厘清违法所得的概念提供了思路。刑法修正案(十一)将销售假冒注册商标的商品罪中的“销售金额数额较大的”改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”,显然,如果违法所得就是销售金额,此处修改就丧失了意义,显得有些多此一举。因此,从刑法修正案(十一)看,刑法分则第三章中的违法所得不等于销售金额,认定为获利金额更为妥当。

  (作者为江苏省苏州市manbetx体育副app长)

[责任编辑:刘彬]